◆위헌론
총리의 각료제청 문제는 정치적 행위와 법률적 행위로
나눌 수 있다.
현실적으로 총리가 국회 인준을 받기 전에 대통령과 각료 인선에
대해 논의하는 것은 어쩔 수 없다. 이것이 정치적 행위다.
그러나 이런 정치적 행위도 후에 총리로 국회 동의를
받아야만 유효하다. 국회동의를 받지 못하면 총리가
아니며 총리서리라는 제도는 우리나라에 없다.
총리서리 임명 자체가 위헌이며 따라서 총리서리가 한 어떤 행위도
법률적으로 무효이다. 총리서리는 각료제청권을 가질
수도 없으며 총리서리가 부서한 법률도 무효이다.
과거 총리서리가 여러 행위를 한 관행이 있기는
하지만, 그것은 억압적 상황에서 이뤄진 것일뿐
법률적으로는 인정될 수 없다.
우리 헌법은 국무총리 서리를 인정하지 않고 있다.
총리 서리 임명에 대해 헌법학을
제대로 한 사람이라면 모두 위헌이라는 입장일 것이다.
총리서리가 위헌이면 총리 서리가 부서하는 법률도
당연히 효력이 없다.
총리가 국정을 통할하기 위해선
국회동의 절차를 거쳐야 민주적인 정당성을 얻게 된다.
민주적인 정당성이 없는 사람이 국정을 통할하는 것이
헌법위반이 아니고 무엇인가.
군사독재 때는 '서리'라는 것을 이용했으나, 김영삼정부 이후 서리가 없어졌다.
이미 헌법에 따라 확립된 국회동의 절차를 무시하는
것은 다시 독재시대의 헌법위반 통치스타일로 복귀하는
것이다.
국회동의 절차는 대통령의 권한행사에 대한 동의절차다.
삼권분립 체제에서 국회라는 기관도 선거를 통해 구성한
기관이다. 서리를 임명하겠다는 것은 견제없는 통치를
하겠다는 것이다.
◆조건부 합헌론
국회에 총리인준 동의를 회부했는데도, 국회가 성립안되면 국정의 공백을 메우기
위해 대통령이 총리서리를 임명할 수 있다.
물론 헌법상 서리라는 것은 없다. 그렇지만 국정을 비워둘 수 없기
때문에 대통령의 정치행위로 서리를 임명할 수 있고
위헌이 아니다.
총리서리가 국무위원 제청권을 가질 수
있고, 그럴 경우 총리서리가 부서한 법률은 효력을
가진다.
국회가 제기능을 발휘하는지 여부가 총리서리의
위헌여부를 가리는 기준이 된다. 처음부터
국회인준동의를 요청하지 않고 서리체제로 가면
위헌이다.
이승만대통령때 발췌개헌을 하고나서
장택상총리를 몰아낸 뒤 국회에 회부하지 않고
총리서리를 임명한 일이 있는데, 이 경우는 헌법
위반이다.
그 이후에 임명됐던 총리서리는 모두
합헌이었다.
총리인준을 의결해야 할 국회가 특정당의 귀책사유에 의해 열리지 못할 경우는
서리체제도 가능하다고 본다.
감사원장도 국회 동의를 받기전까지는 서리체제가 가능하다고 본다. 문제는
국회가 제기능을 못하는데 대한 사실판단이 어떻게
내려지느냐이다.
특정당의 국회 불참 때문에 표결이
이뤄지지 못하면, 그당에 책임이 있으므로 서리체제를 할
수 있다. 무기명 비밀투표가 원칙인데, 그럴 경우 당론을
관철시키지 못할 것을 예상해 표결치 않는 것은
변칙이다.
다만 과도기적으로 서리체제를 하는 것은 몰라도 국회
인준이 안될 것을 예상, 이를 피하기 위해 서리체제를
계속하는 것은 총리의 국회 인준을 규정한 헌법정신에
정면으로 위배되는 것이다.