"죄형법정주의 위배·헌법상 공무담임권 침해"
이명박 전 대통령 측이 직권남용 권리행사방해죄에 대해 "정치 보복으로 고위공직자를 처벌하는 데 이용될 우려가 있다"며 위헌법률심판 제청을 신청했다.
이 전 대통령의 변호인단은 25일 이 같은 내용의 위헌법률심판 제청 신청서를 항소심 재판부인 서울고법 형사1부(재판장 정준영)에 제출했다. 직권남용죄는 형법 123조에 규정돼있다. 이 조항은 공무원이 직권을 남용해 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때 성립한다. 5년 이하의 징역이나 10년 이하의 자격정지, 1000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한다.
이 전 대통령 변호인단은 직권남용죄가 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위반했고, 공무원의 정치적 중립성과 공무담임권을 침해하는 규정이라고 지적했다. 변호인단은 "이 조항은 직권의 종류나 성격에 대해 아무런 제한을 두고 있지 않아 모든 공무원의 직무상 권한을 의미하는 것으로 보아야 한다"며 "법적 강제력이 수반되지 않는 협조요청이나 권고, 단순한 사실의 통지 등과 같은 단순 행위도 모두 직무상 권한의 행사로 엮어낼 수 있다"고 주장했다. 또 "이렇게 되면 이 조항의 적용 범위는 사실상 무한정 넓어지게 된다"고 했다.
이어 "특히 고위직 공무원의 경우 직권은 추상적이고 포괄적으로 부여될 수밖에 없고, 그 권한의 행사는 정책적 재량에 속할 수밖에 없는 경우도 허다할 것"이라며 "고위직 공무원은 사적인 활동까지 모두 직권을 이용하는 것으로 해석될 수도 있고, 직권을 이용하는 것과 사회적 지위나 신분을 이용하는 것을 구별하는 것이 사실상 불가능해질 수도 있다"고 지적했다.
또 "이 조항의 모호성과 광범성은 결국 자의적인 해석과 적용의 여지를 남기고 있다"며 "그 결과 정권이 교체될 경우 전임 정부의 실정과 비리를 들춰내거나 정치적 보복을 위해 전임 정부에서 활동한 고위 공직자들을 처벌하는 데 이용될 우려가 있다"고 했다.
이 전 대통령 변호인단은 "국정 운영 과정에서 행한 순수한 정책적 판단이 비판받을 때 여론을 무마하기 위해 공직자를 상징적으로 처벌하는 데 이용될 위험성도 크다"며 "그런 위험성이 현실적으로 나타나고 있기도 하다"고 했다. 그러면서 "구체적인 사건에서 직권의 남용인가, 아니면 단순히 지위나 신분의 남용인가를 구분한다는 것은 상당히 어려운 일"이라고도 했다.
직권남용죄의 구성 요건인 ‘남용’에 대해서도 변호인단은 "대법원 판례를 보더라도 의미가 명확하지 않다"며 "공무원의 위법·부당한 행위가 어느 정도의 불법에 이르러야 형법상 당벌성(當罰性)이 인정되는 직권남용죄를 구성하는지에 관한 기준을 확보하기 어렵다"고 했다.
변호인단은 "국가공무원법 규정에 따라 징계처분으로 충분히 목적을 달성할 수 있는 공무원의 비위행위에 대해서까지 징계처분이 아니라 형법상 직권남용죄를 적용해 기소함으로써 과잉처벌의 결과는 물론 전과자를 양산하게 된다"며 "공무원이 공무원직을 더 이상 수행할 수 없는 결과에 이르러 결과적으로 국민의 공무담임권을 침해하고, 직업공무원제의 근간을 뒤흔드는 결과를 초래할 가능성이 높다"고 했다.