헌법 19조는 ‘모든 국민은 양심(良心)의 자유를 가진다’고 규정하고 있다. 국어사전에서 ‘양심’은 ‘사물의 가치를 변별하고 자기의 행위에 대해 옳고 그름과 선과 악의 판단을 내리는 도덕적 의식이라고 돼 있다. 이 단어가 종교적 이유로 병역 의무를 거부한 이른바 ‘양심적 병역거부’ 사건의 핵심 키워드였다.
1일 '여호와의 증인' 신도 오승헌(34)씨의 병역거부를 '양심적 병역거부'로 인정한 대법원은 '양심'에 대해 어떻게 판단했을까. '양심적 병역거부'라는 용어는 전세계적으로 사용된다. 영미권에서 쓰이는 'Conscientious Objection'이라는 말을 번역한 것이다. 여기서 'conscientious'를 '양심적'이라고 번역한 것이다.
이날 양심적 병역거부를 인정한 다수 대법관은 '양심'에 대해 "일상에서 쓰이는 착한 마음이나 올바른 생각을 가리키는 것이 아니다"라며 "옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적·도덕적 마음가짐을 뜻한다"고 했다. 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 '절박하고 구체적인 것'이라고도 했다.
이에 따라 대법관들은 헌법 19조에 나오는 양심의 자유에 대해 "인간의 존엄성을 유지하는 기본 조건이자 민주주의 존립의 불가결 전제"라고 했다.
양심의 자유는 두 가지로 봤다. 내면에서 양심을 형성하고 양심에 따라 결정을 하는 내심의 자유, 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현하는 자유이다. 양심을 외부로 실현할 수 있는 자유는 일정한 제한이 필요하다고도 했다. 타인의 권리나 법질서와 충돌할 수 있기 때문이다. 이 경우에도 헌법에 따라 필요한 경우에 한해 법률로 제한해야 하고, 본질적 내용은 침해해서는 안 된다고 봤다.
다수 대법관은 "개인이 스스로 양심을 적극적으로 표출한 것이 아니라, 국가가 양심에 반하는 의무를 부과한 데 대해 소극적으로 응하지 않은 것을 제재하는 것은 기본권의 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다"고 했다. 그러면서 "이런 경우 형사처벌 등 제재를 감수하지 않는 이상 내면적 양심을 포기하거나 자신의 인격적 존재가치를 파멸시켜야 하는 상황이 될 수 있다"며 "양심 실현의 모습 중에서 가장 내면적 양심의 자유와 밀접하게 관련돼 있으므로 신중한 접근이 필요하다"고 했다.
다만 반대의견을 낸 김소영·조희대·박상옥·이기택 대법관은 "양심적 병역거부는 소극적 부작위이지만 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위해 제한될 수 있다"며 "이러한 제한이 양심의 자유를 과도하게 제한하는 것이거나 그 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다"라고 했다. 그러면서 "다수의견이 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유에 대해 형사처벌을 가하는 것 자체를 마치 위헌·위법인 것처럼 해석하는 것은 논리적 비약"이라고 했다.
앞서 헌법재판소는 지난 6월 28일 병역법 규정에 대한 위헌심판 사건에서 "양심적 병역거부는 ‘(개인) 양심에 따른’ 병역거부를 가리키는 것일 뿐 병역 거부가 ‘도덕적이고 정당하다’는 의미는 아니다"라고 했다.
