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헌법재판소가 제시한 ‘관습헌법’ 개념이 안팎의 주목을 받고 있다. 일단 법조계의 전반적인 입장은 인정할 수 있다는 쪽이다.

관습헌법에 정통한 최대권(崔大權) 서울대 명예교수는 “우리 헌법의 130개 조항만으로 모든 법률의 기본 방향을 정할 수는 없다”며 “따라서 성문법 국가에서도 일반적으로 국가정체성, 기본권과 관련해 국민 의식 속에 자명하게 녹아 있는 관행이나 관례는 헌법사항이 된다”고 말했다. 헌재가 밝혔듯이 간결성과 함축성을 추구하는 헌법의 속성상 굳이 성문헌법전에 표현되지 않았더라도 헌법사항이 될 수 있다는 뜻이다.

숭실대 강경근(姜京根·헌법학) 교수도 “관습헌법이 일반국민에게는 생소할지 모르지만 법학 교과서에도 흔히 소개되는 내용”이라고 말했다. 수도(首都), 국기(國旗), 국가(國歌)처럼 헌법 전문의 ‘유구한 역사와 전통에 빛나는 대한민국’을 구성하는 국가정체성의 요소로 국민들 사이에 이미 전제된 사항은 따로 헌법에 표현되지 않았더라도 헌법사항으로 인정할 수 있다는 얘기다.

예를 들어 공용어인 한글을 영어로 바꾼다고 할 때 영어를 못하는 국민은 공문서 작성 등에서 기본권을 침해당할 여지가 많기 때문에 수도이전처럼 개헌이나 국민투표 등의 국민적 합의가 있어야 한다고 해석할 수 있다는 것이다.

또 관습헌법은 헌법 조문이 갖는 추상적·개방적 성격 때문에 헌법해석자(헌법재판소)의 해석을 통해 확증된다는 것이다. 강 교수는 “헌법의 조문에 대한 해석은 다양하게 열려 있는 만큼 헌재의 유권해석을 통해 조문에 없더라도 관습헌법이 인정될 수 있다”고 말했다.

이에 대한 반론은 관습헌법의 존재도 애매모호하지만, 이를 인정한다 해도 성문법주의 국가에서 관습헌법이 우선할 수 없다는 논리다. 성문법의 보충적 역할만 해야 하는 성문법 체계의 일반 논리에 비추어 관습헌법이 입법권을 침해할 수도 없다는 것이다. 또 ‘서울=수도’를 관습헌법 사안이라고 인정한다고 해서 이를 개정하기 위해 헌법 130조의 헌법개정 절차에 따라야 하는 것은 아니지 않으냐는 반론도 있다. 장영수(張永洙) 고려대 교수는 “헌법 130조의 국민투표권 규정은 성문헌법 개정을 전제로 한 것”이라는 입장이다.

이에 대해 허영(許營) 명지대 석좌교수는 “헌재가 관습헌법의 존재를 인정한 것도 국가정체성의 기본이 되는 사항들을 변경하기 위해서는 법률 개정 이상의 국민적 합의를 요구한다는 점을 밝힌 것이 본질”이라고 말했다.