헌법재판소의 ‘행정수도 이전에 관한 특별법’ 위헌 결정에 대해 여당의 어떤 의원이 대정부질문을 통해 “역사적으로 관습헌법이 성문헌법을 유린하고 횡행하던 때가 있었는데 극우 전체주의 나치즘과 파시즘의 시대가 그러했다”고 말했다고 한다. 헌재 결정에 대한 개인적인 판단은 각자의 몫이지만, 적어도 헌법 기관인 국회의원이 또 다른 헌법기관의 지위와 위상을 부정하려는 시도는 옳지 않다. 더구나 그 주장이 사실과 다른, 또 다른 왜곡 선동의 차원이라면 문제는 심각하다.

불문헌법이라고 해도 좋고 관습헌법이라고 해도 좋다. 과연 히틀러와 무솔리니는 헌재의 수구(?) 재판관들이 갖다 놓은 ‘관습헌법’을 도구로 삼아 희대의 독재정권을 만들어 세계를 전쟁의 도가니로 몰아넣고 수많은 사람들을 고통에 빠지게 하였나? 무솔리니가 어떻게 하였는지는 모르겠거니와, 적어도 히틀러는 여당의원이 말한 것처럼 관습헌법을 이용하지 않았다.

히틀러는 철저하게 당대에 가장 진보적이며 민주적이라고 칭송받던 바이마르(Weimar) 헌법의 문자적 형식이 갖고 있는 허점을 이용하여, 정권을 탈취하고 독재의 발판을 마련했다. 나치의 당수로 제3제국의 총통이 된 후, ‘수권법(授權法)’ 통과를 위해 히틀러는 바이마르 성문헌법을 철저히 이용했다. 그는 1933년 2월, 제국의사당에서 일어난 원인 미상의 화재를 공산주의자 소행으로 돌리면서 포고령을 발포했다.

이는 바이마르 헌법 제48조의 비상사태에 관한 규정에 따라 제국 인민들의 기본권을 잠정적으로 중단시키는 것을 골자로 하고 있다. 그리고 헌법상의 기본권 규정과 민주적 절차 규정을 개정하는 데 필요한 3분의 2 이상의 의석 확보를 위해, 의회를 해산하고 새로 선거를 치르면서 반대파를 형성하고 있던 사회주의자들과 공산주의자 후보들이 스스로 망명하도록 유도하거나 체포·추방하여 나치 의석을 늘려 놓았다. 이렇게 해서 들러리와 같았던 가톨릭중앙당의 의원들과 같이 헌법 개정에 필요한 정족수를 만들어 놓은 뒤, 1937년 수권법을 통과시켰다.

이 수권법은 제국 내각에 입법권과 조약 체결권을 주고 내각의 법안제정 권한을 다시 총통에게 부여함으로써 일당(一黨) 내지 히틀러 일인(一人)독재의 바탕을 마련하고 있었다. 히틀러가 이용했던 법철학의 도구는 입법으로 무엇이든 만들면 된다는 법률 만능주의, 법률 조항에 있는 단어와 문장에 따라서만 해석하자는 법률 형식주의(Legal Formalism)였고, 그 뒤에는 성문법 제일주의가 자리잡고 있다.

2차 대전 후 독일은 헌법재판소를 통해 기본권에 관련된 ‘비례의 원칙’, ‘형평성’, ‘평등’과 같은 많은 원칙들을 구체화하는 판례들을 통해 과거의 쓰라린 법률 만능주의의 교훈을 되새겨 왔다. 나는 오히려 여당 의원의 이해 못할 발언 속에서 히틀러와 무솔리니의 음울한 유령을 본다. 거기엔 법률 만능주의·형식주의·왜곡·단순화·선동, 그리고 이를 통한 헌법질서의 무력화 시도가 있기 때문이다.